摘 要涉外民事关系法律适用法的颁布与施行标志着我涉外民事法律关系规则的系统化与现代化目标已经初步实现。本文拟就知识权法律冲突的基本理论问题进行探讨，进而对涉外民事法律关系适用法第7章知识权法律适用相关条款予以解读，并提出相关完善建议。
关键词涉外知识权；法律冲突；法律适用 华人民和涉外民事关系法律适用法以下简称涉外民事关系法律适用法由十一届全人大常委会第十七次会议表决通过，并自2011年4月1日起施行。涉外民事关系法律适用法的颁布与施行标志着我涉外民事法律关系规则的系统化与现代化目标已经初步实现。但同时，该法作为我第一部单行的际私法，在一些细节方面仍有待进一步解释与明晰，特别是第七章有关知识权法律适用的理解与适用问题，无论是在学术研究还是在司法实践领域，尚存在巨大争议。本文拟就知识权法律冲突的基本理论问题进行探讨，进而对涉外民事法律关系适用法第7章知识权法律适用相关条款予以解读，并提出相关完善建议。 一涉外知识权的法律冲突概述 一法律冲突概述 所谓法律冲突，是指对于某种具有际因素的民商事关系或民商事问题，有关各的法律规定不同并且都有理由对之实施立法管辖权，因而需要在各该法律作出选择以决定所应适用的法律的状况。法律冲突的生，除了要具备民商事关系的际因素各民商法对同一民商事关系或民商事问题的规定存在差异等条件以外，还必须具备一个必要条件，就是内承认外民商事法律的域外效力，也即各相互承认对方家的民商事法律可以在内发生效力，可以在一定条件下由内法用于调整或处理某种涉外或际民商事关系或民商事问题。 一般而言，际民商事关法律冲突生的原因，归纳起主要有以下几个方面 1. 经济方面的原因。际经济贸易关系的生和发展是法律冲突生的经济方面的原因。伴随着经济贸易关系发展，际人员的流动及际文化交往也日渐频繁。当一允许外人前做生意和定居时，就会发生签订合同购置土地和房借贷缔结婚姻继承等各种民商事法律问题，这在客观上就要求从理论上研究解决具有外因素的这些民商事法律问题，并在立法上进行规定，以保障和稳定内外当事人的民商事权利义关系。由此可见，家间经贸关系往的频繁发生，是生法律冲突的客观原因。如果没有际经贸交往，就不会出现适用不同外法的问题，更不会生适用何法的问题，民商事法律冲突也就无从生。 2. 法律方面的原因。首先，内外民商事法律制度存有差异。各民商事立法规定的不同表现在各个方面世界存在着不同社会制度的家；即使是社会制度相同的家之间因历史文化传统经济发展状况以及民族特点的不同，其法律制度也会千差万别。其次，承认外人在内的民商事法律地位。这是际民商事法律关系生及法律冲突生的前提，也是冲突规范和际私法生的前提。在实际生活，一方面，凡在内法不允许外人享有某项民事权利时，也就不会出现外人作为主体的民商事法律关系，当然不会生民商事法律冲突。而另一方面，如果外人在内居于凌驾内人之上的特权地位，也无民商事法律冲突可言。最好，内在一定条件下承认外民商事法律在内的域外效力。这是生法律冲突的直接原因。当内承认外法在内的域外效力时，位于内的外人便要受内法律的属地效力和该外法律属人效力的双重约束，法律冲突便自此生。当内不承认外法在内的域外效力时，外法即使规定了域外效力也只是一种虚拟的域外效力，位于内的外人便只受内法的支配，法律冲突无从生。 二涉外知识权法律冲突的生在封建社会后期及工业革命之前的资本主义时期，世界上为数不多的建立知识权制度的家一般只向本人提供知识权的法律保护，极少承认外人的法律地位。因此，这个时期不具备知识权法律冲突生的要件，称之为知识权的绝对严格地域性时代。19世纪叶以后，随着科学技术的发展以及际贸易的扩大，有关知识权交易的际市场也开始形成和发展起。然而各政治经济科技与文化发展的不衡，决定了各知识权法律制度的重大差异，表现在知识权的保护范围保护期限权利的取得方式等诸多方面。为了协调各知识权保护的立法，各先后签订了一些保护知识权的际公约，成立了一些全球性或区域性的际组织，在世界范围内建立了一套知识权际保护制度。大多际保护公约均要求缔约之间相互承认对方家的知识权法。就伯尔尼公约第5条2规定说，著作权权利保护适用被要求给以保护的家的规定，实际上是要求缔约在知识权侵权的法律适用上，应避免适用法地法的单边冲突规范，而是采用双边冲突规范，这就给外的知识权法的适用留有相当的余地，也使成员的知识权法生了域外效力。同时，际条约要求缔约之间相互给予对方公民或法人民待遇原则，例如伯尔尼公约第5条1以及巴黎公约第2条等际公约直接对外人在知识权领域的民待遇予以确认和保护。在此背景下，知识权法律冲突成为现实。 二涉外知识权的法律适用概述 一涉外知识权法律适用的生 20 世纪 50 年代以，一些家开始不再固守他知识权法在本没有法律效力的观点，而是在附加了一些条件后，有限度的对知识权的某些事项适用外法。也就是说，知识权在一定范围内已突破其严格的地域性要求，具有了域外效力。 萨维尼在现代罗马法第八卷有一段极有见解的论述绝对主权原则要求该法官只根据本法律判决案件，而不管此案相关的外法的不同规定。然而这种规则无法在任何家的立法找到。它之所以缺乏，是由下列因素决定的，即随着际关系日趋频繁活跃，人们愈加确信坚持这一严格的原则并不相适宜，故而代替以相反的原则。总的说，世界各和整个人类的同利益决定了各去处理涉外案件时最好采取互惠原则，并坚持本民和外人之间等原则。这一等原则的充分发挥，不仅会使外人在每个特定家都跟其本民一样这里包括待遇等，而且，对于存在法律冲突的案件，不管它是在这一家还是在那一提起诉讼，其判决结果都应该一样。 因此，为加强知识权的保护，切实维护智力成果创造者的权益，各应在内立法承认外法的域外效力，确立知识权的法律适用规则。 二涉外知识权法律适用的几种学说 1. 原始法律说源法律说 它主张知识权的确认受源法支配，即专利权应适用最初取得地法，商标权应适用最初登记地法，著作权适用最初发表地法，其理由是可以保证知识权在不同的家有相同的法律效力，让智力成果的创造者有权决定知识权的法律适用，避免侵权人有机会选择知识权的准据法。 2. 被请求保护法律说，即知识权被要求得到保护的家的法律 这种主张在处理知识权侵权案件适用比较普遍。但对于被请求保护的界定却存在争议，其焦点在于被请求保护与原始侵权行为地以及法地的关系。从实践上看，被请求保护常常是既是原始，又是侵权行为地，同时也是法地，但是四者彼此独立不能混同。侵权行为地与原始属于静态的连接点，两者不难确定，区分的关键在于被请求保护与法地两个动态连接点之间的关系。被请求保护是指权利人认为其知识权应当受到保护的家，而受理诉讼请求的法可能是被请求保护，也可能不是被请求保护。郑成思教授曾提出，某出版商出版了一部德文作品的译本，出版后的译本销售到德。该德文作品在已过了保护期，但由于德保护期比长，故该作品在德仍受保护。权利人在起诉其在德的销售行为侵权，法应适用德法而不是法。这也就是说，适用被请求保护法，而不是法地法。 3分割适用法律说 即根据涉及知识权的不同问题，分别适用不同的冲突规则以确定适当的准据法。这种做法目前在各立法比较普遍。 以上三种理论为解决知识权法律冲突提供了宏观指导，各自有其特点和适用对象。但知识权纠纷浩繁复杂，并非任何一种抽象理论可以解决所有现实问题。有学者主张，专利权商标权和著作权具体的法律适用规则，则要根据各自特性和具体情况予以确定。其实，不仅如此，即便单就专利权商标权和著作权纠纷而言，纠纷不同，法律适用规则也有所不同。 三涉外民事关系法律适用法相关规定之解读与完善 一知识权确权和效力纠纷的法律适用条款评析 涉外民事关系法律适用法第 48 条规定，知识权的归属和内容，适用被请求保护地法律。涉外民事关系法律适用法草案与该条对应的是第51条，该条规定，知识权，适用权利保护地法律，也可以适用权利源地法律。草案规定的条文属于选择性冲突规范，但对知识权的内涵并未予以明确，容易引发法律适用的困难。涉外民事关系法律适用法第48条将范围Category进一步明确为知识权的归属和内容，并将选择性冲突规范变更为以被请求保护地为连接点object of connection的双边冲突规范。但该条规定无论从冲突规范的范围还是连接点的选择上都存在一定的不足。首先，从冲突规范的范围看，第 48 条规定的归属和内容并不能完全涵盖知识权权利本体纠纷的所有类别，笔者认为，将其转变为知识权的成立内容与效力更为妥贴。其次，从连接点的选择看，通说认为被请求保护地一般适用在知识权侵权法律纠纷当，而知识权确权与效力纠纷则应当适用权利源地法律作为冲突规范的系属attribution更为合适。具体适用规则为专利权的取得以及专利权的内容和效力，适用专利申请地的法律；商标权的取得以及商标权的内容和效力，适用商标注册地的法律；著作权的取得，适用作品最初发表地的法律。 二知识权合同法律适用条款评析 涉外民事关系法律适用法第 49 条规定，当事人可以协议选择知识权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。本条是关于知识权转让和许可的法律适用，其规定较为完善。结合该法第 41 条的规定，可以总结为当事人可以协议选择知识权转让和许可适用的法律；没有协议选择的，适用履行义最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或其他与合同有最密切联系法律。本条规定体现出显著的合同自体法特征，符合了际司法的发展潮流，既肯定了意思自治原则，适应了各经济社会发展的需要，又补充了意思自治原则的不足，对当事人没有选择的情况做出了规定。同时，还把最密切联系原则吸收进，在另一个层次上保证了法律适用方法的灵活性，有利于保护当事人和有关家的利益。 三知识权侵权纠纷的法律适用条款评析 涉外民事关系法律适用法第50条规定，知识权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法地法律。这一条是关于知识权侵权的法律适用的规定。首先，确立了知识权侵权责任适用权利保护地法律这一规则，符合知识权的地域性的特征。由于原告常常在侵权所在地起诉，被请求保护常常是法地。但被请求保护并非一定总是法地，原告也可以依据属人管辖权在被告的惯常住所地起诉，当被告的惯常住所地不在侵权所在地时，被请求保护同时是侵权行为地，但并非法地。正因为法地与被请求保护有可能出现不一致，涉外民事关系法律适用法第50条才规定了当事人可以协议适用法地法。这种立法模式吸收了当事人意思自治原则的精神，同时避免了外法查明的诉累，具有一定的优势。但是该条又不是无限的意思自治，而是将选法的范围限定为法地法律。并且当事人还可以在侵权行为发生以后协议选择适用的法律，这样当事人选择法律的时间又更加宽泛，有利于当事人意思自治和主观能动性的发挥。因此，这一做法是可取的，既尊重了当事人选择适用的法律的权利，又能防止其滥用权利，符合了当今侵权行为法律适用的发展。 参考文献 1 吕岩峰刑法的域外效力辨析自际私法学的关照，法制与社会发展1998 年第 4 期. 2 徐伟功李涛论知识权的法律冲突，河南师范大学学报哲学社会科学版2004 年第 2 期. 3 宁敏宋连斌涉外知识权法律冲突的生及其特点，载法律科学1991年第3期. 4 刘春田主编知识权法，人民大学出版社，2001 年第 2 版. 5 屈广清际私法导论，法律出版社2003年版. 6 黄进际私法，法律出版社1998年版. 7 郑成思知识权论，法律出版社2007年版. 8 肖永际私法原理，法律出版社2007年版. 9 卡尔·冯·萨维尼法律冲突与法律规则的地域和时间范围，李双元等译，法律出版社，1999 年第 1 版. 作者单位湖南省桃源县人民法